Le relevé de forclusion pour omission volontaire de la liste des créanciers, ne restera pas lettre morte ! – Par deux arrêts, la Chambre commerciale de la Cour de cassation consacre l’autonomie du nouveau cas de relevé de forclusion introduit par la loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005 (Cass. com., 12 janvier 2010, n°09-12.133 et Cass. com., 16 mars 2010, n°09-13.511). Désormais, en vertu de l’article L.622-26 du Code de commerce, le créancier est relevé de sa forclusion lorsqu’il établit que sa défaillance n’est pas due à son fait ou lorsqu’elle est due à une omission volontaire du débiteur lors de l’établissement de la liste des créanciers. Si cette innovation avait paru favorable aux créanciers, sa mise en œuvre laissait perplexe. Comment prouver, en effet, que l’omission du débiteur est volontaire ?

   A deux reprises, la Cour de cassation consacre le pouvoir souverain des juges du fond pour apprécier le caractère volontaire de l’omission. Dans la première espèce, ces derniers ont retenu l’omission volontaire du débiteur en raison d’un aveu judiciaire qui résultait, ni plus ni moins, d’une affirmation dans des conclusions antérieures qu’il n’avait pas rétractée. Dans la seconde espèce, ils l’ont admise au motif que le débiteur avait visé la créance dans sa déclaration de cessation des paiements, mais l’avait omise dans la liste des créanciers que ce dernier doit remettre à l’administrateur et au mandataire judiciaire dès l’ouverture de la procédure. 

   Mais surtout, les Hauts magistrats consacrent l’indépendance des deux cas de relevé de forclusion en écartant l’argument avancé dans la deuxième espèce par le débiteur, qui consistait à dire que l’omission de la liste ne dispensait pas le créancier d’établir que sa défaillance n’était pas due à son fait. Aussi, dès lors que le créancier retardataire parvient à démontrer l’une des deux causes, il doit être relevé de sa forclusion. Et celui-ci est de droit.

Toutes les créances postérieures ne bénéficient pas du privilège d’être payées en priorité.
– Le privilège de paiement conféré aux créances postérieures n’est plus, depuis la loi du 26 juillet 2005, absolu. En effet, aux côtés de l’exigence de régularité de la créance et de sa naissance postérieure au jugement d’ouverture, le législateur adopte un critère téléologique issu de la finalité de la créance : celle-ci doit être née pour les besoins du déroulement de la procédure ou en contrepartie d’une prestation fournie au débiteur. Ainsi, ont été considérées par la Cour d’appel de Limoges comme ne relevant pas de ces finalités, les créances fiscales afférentes tant à la taxe d’apprentissage qu’à celles prévues au titre de la participation des employeurs à la formation professionnelle continue et à l’effort de construction (CA de Limoges, 4 février 2010, n°168). Ces dernières sont alors soumises au même régime que les créances antérieures, quand bien même il s’agit du fisc. Si cette solution a le mérite de faire un tri parmi les créances postérieures, l’adoption de critères permettant de déterminer ce qu’est une créance née pour les besoins du déroulement de la procédure est, plus que jamais, nécessaire.